- La Constitución vigente consagra en el numeral 12 del artículo 19 la libertad de emitir opinión e informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder por los delitos y abusos cometidos en el ejercicio de dichas libertades, en conformidad con la ley, que deberá ser de quórum calificado.
- La Propuesta de Nueva Constitución mantiene el núcleo fundamental de este derecho, esto es, la prohibición de censura previa y la responsabilidad de la persona por el ejercicio indebido de dicha libertad, aunque innovando en otros aspectos.
- Asimismo, la Propuesta agrega el derecho a la comunicación social, que incluye el de producir información, participar equitativamente en la comunicación social y fundar y mantener medios de comunicación e información.
Propuesta contenida en el borrador de Nueva Constitución
La propuesta de Nueva Constitución presenta innovaciones en relación con la consagración del derecho a la libertad de expresión y establece de forma expresa el derecho a la información. A continuación, transcribimos los artículos propuestos y comentamos brevemente estas disposiciones.
Libertad de expresión
La libertad de expresión queda consagrada en la Propuesta de Nueva Constitución en los siguientes términos:
244.- Artículo 8.- Libertad de expresión. Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a la libertad de expresión y opinión, en cualquier forma y por cualquier medio. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. No existirá censura previa sino únicamente las responsabilidades ulteriores que determine la ley.
Este párrafo considera los siguientes elementos:
• Inclusión de personas naturales y jurídicas como titulares del derecho
A diferencia de la Carta Fundamental vigente, la Propuesta incluye también a las personas jurídicas dentro de los titulares del derecho a la libertad de expresión.
• Libertad de expresión y opinión
La Propuesta introduce explícitamente la libertad de expresión, junto con la libertad de opinión, innovando respecto del texto constitucional vigente que menciona únicamente la segunda de estas libertades. La relevancia de ello reside en que la “expresión” tiene un alcance más amplio que la “opinión”, al extenderse a cualquier comunicación o manifestación de una persona, sin que el contenido de la misma sea un punto de vista (por ejemplo, expresiones artísticas), ni que el emisor cuente con la capacidad de formarse una opinión (como, por ejemplo, infantes). Por lo tanto, esta nueva redacción implica una protección más amplia en este ámbito.
• En cualquier forma y por cualquier medio
Al igual que la actual Constitución, el párrafo 244 de la Propuesta extiende esta libertad a cualquier forma y medio. La importancia de este punto reside en la dimensión social del ejercicio de la libertad de expresión y de opinión, que se encuentra íntimamente ligada a la posibilidad efectiva de comunicar estas ideas u opiniones a otros individuos. La protección del ejercicio de esta libertad con independencia del medio utilizado contribuiría, además, por extensión, a la cautela de los medios de comunicación social que permiten su materialización.
• Libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole
Esta frase toma de manera literal la redacción del inciso 1° del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y del inciso 2° del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), añadiendo elementos no contemplados expresamente en la Constitución vigente. Los verbos utilizados aluden a la libertad de información, es decir, la libertad de acceder a las fuentes de información y opinión, de comunicar el contenido allí encontrado y de que la comunidad pueda ser receptora de dicha información.
Cabe mencionar que entre los incisos propuestos en el contexto de la discusión, pero que no llegaron a ser aprobados están “adoptará las medidas necesarias para asegurar el pluralismo en los medios de comunicación” y el que proponía que el Estado debe adoptar “todas las medidas destinadas a eliminar el discurso xenófobo; la apología del odio racial, religioso, sexual o de género. La ley podrá establecer las responsabilidades por las infracciones a este artículo”.
• No existirá censura previa, sino únicamente las responsabilidades ulteriores que determine la ley
En línea con la normativa constitucional vigente y los tratados internacionales ratificados por el Estado, se prohíbe la censura previa, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores que la ley establezca. El primer punto llamativo en esta frase es el hecho de que no se sujeta a ningún quórum especial a las leyes que podrían imponer limitaciones a la libertad de expresión, a través del establecimiento de dichas responsabilidades.
En segundo lugar, tampoco se demarcaron los fines que podrían justificar la limitación de esta libertad, como lo hacen diversos tratados internacionales, como, por ejemplo:
Inciso segundo, artículo 13 CDAH:
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Inciso tercero, artículo 19 PIDCP:
El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Llama la atención esta omisión, dado que deja abierto el espectro de razones admisibles para el establecimiento de limitaciones a dicha libertad a través de normas de rango legal, sin perjuicio de las limitaciones y ponderaciones de derechos contenidas dentro del Borrador.
Derecho a la comunicación social
Además de la libertad de expresión, el Borrador de Nueva Constitución consagra el derecho a la comunicación social, en los siguientes términos:
458.- Artículo 1.- Derecho a la comunicación social. Toda persona, individual o colectivamente, tiene derecho a producir información y a participar equitativamente en la comunicación social. Se reconoce el derecho a fundar y mantener medios de comunicación e información.
Este párrafo, junto con incluir un nuevo derecho dentro del catálogo de aquellos actualmente consagrados, incluye los siguientes elementos:
• Ejercicio del derecho de forma individual o colectiva
Se reconoce la protección al ejercicio tanto individual como colectivo del derecho a la comunicación social, cautelando con ello aquellas formas de comunicación que envuelven la organización o asociación ente personas.
• Derecho a producir información
Este término parece aludir al derecho a investigar y a difundir información establecidos en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), y que constituyen dimensiones esenciales para la eficacia de la libertad de opinión, al hacer viable el acceso a la información con la que las personas son capaces de construir sus puntos de vista.
• Participación equitativa en la comunicación social
Entendida la comunicación social como aquel canal por el que es posible ejercer gran parte de las dimensiones de la libertad de expresión y opinión, la consagración de una participación equitativa en la misma puede abordarse desde distintas aristas. Los factores de los que depende el alcance de la difusión de ideas e informaciones van más allá de la posibilidad de fundar medios de comunicación, el acceso libre y equitativo a servicios básicos de comunicación o la educación digital del emisor (todos estos, elementos recogidos en el Borrador de Nueva Constitución). Por esta razón, el alcance de este derecho estará, con probabilidad, sujeto a un desarrollo interpretativo posterior.
• Derecho a fundar y mantener medios de comunicación e información
Mientras la Constitución actual establece en el numeral 12 de su artículo 19 el “derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley” y que “El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión”, la redacción del Borrador de Nueva Constitución recoge la diversidad de medios de comunicación social existente hoy en día, mencionando de manera general a los “medios de comunicación e información”.
Este derecho se conecta con la libertad de la prensa, así como el pluralismo y desconcentración de la propiedad de los medios de comunicación y el rol activo del Estado en el fomento de la creación de medios de comunicación que se establecen en los párrafos siguientes del Borrador.
Innovación de la propuesta en la materia
La Nueva Constitución propuesta amplía el alcance de derechos existentes bajo el texto constitucional actual, como la libertad de expresión y el derecho a fundar y mantener medios de comunicación, y añade otros nuevos, que contribuyen a dar eficacia al ejercicio de la libertad de expresión, opinión e información. En diversos puntos mantienen el sentido de la redacción de la Constitución vigente, pero introducen también otros elementos presentes en tratados internacionales sobre derechos humanos.
Con todo, la consagración de nuevos y más amplios derechos y libertades positivas (esto es, aquellas libertades que conllevan la obligación del Estado de generar y mantener las condiciones necesarias para su goce), requerirán la promulgación de nuevas leyes y la modificación de otras ya existentes, para asegurar la eficacia de aquellos.
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