- Las normas contenidas en la propuesta de Nueva Constitución describen con un mayor grado de detalle los derechos protegidos en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución actualmente vigente.
- Se incorporan algunas variaciones en la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones.
- También se incorpora una referencia a los metadatos, lo que constituye una novedad mundial en este ámbito.
Propuesta contenida en el Borrador de Constitución
La propuesta de nueva Constitución no innova en materias sustantivas, salvo en la regla que incorpora en la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones a los metadatos de documentación y comunicación privada.
A continuación, transcribimos el artículo propuesto y comentamos brevemente esta disposición.
“Artículo 15. La protección, promoción y respeto del derecho a la privacidad de las personas, sus familias y comunidades.Ninguna persona ni autoridad podrá afectar, restringir o impedir el ejercicio del derecho a la privacidad salvo en los casos y formas que determine la ley.
Los recintos privados son inviolables. La entrada, registro o allanamiento sólo se podrán realizar con orden judicial previa dictada en los casos específicos y en la forma que determine la ley, salvo las hipótesis de flagrancia.
Toda forma de documentación y comunicación privada es inviolable, incluyendo sus metadatos. La interceptación, captura, apertura, registro o revisión sólo se podrá realizar con orden judicial previa dictada en la forma y para los casos específicos que determine la ley”
Este artículo contiene los siguientes elementos:
i) Reserva legal de afectación de derechos
Se establece el derecho a la privacidad de forma amplia, indicando la posibilidad de limitarlo a través de la ley. Esto no modifica sustancialmente el régimen constitucional actual, que también se remite a la ley para determinar los límites del derecho y la posibilidad de afectarlo.
ii) Recintos privados
Se utiliza el término “recintos privados”. Este concepto permite abarcar de manera amplia recintos que, dados los avances tecnológicos, no habían sido considerados explícitamente en el texto constitucional actual. A partir de esta redacción, se incluyen no sólo los recintos físicos, sino también los servidores y las plataformas de computación en la nube frente a las intrusiones físicas o remotas que puedan realizarse contra ellos.
En este caso, la eventual entrada, registro o allanamiento requiere no sólo una orden judicial, sino que la ley debe detallar en qué casos y de qué manera se pueden realizar estos actos. En caso de no contener estos aspectos, la ley podría ser considerada inconstitucional. Esto implica un mayor nivel de rigor en la configuración de las hipótesis de intrusión en recintos privados físicos y digitales y podría generar conflicto con las hipótesis genéricas de autorización de este tipo de acciones contenidas en la legislación nacional.
iii) Toda forma de documentación y comunicación privada
Los términos amplios de “documentación” y “comunicación” se utilizan para considerar tanto la comunicación que tiene lugar por medios escritos como la que se realiza verbalmente. En general, incluye los diferentes tipos de comunicación que pueden utilizarse, verbal o no verbal; presencial o no presencial; sincrónica o asincrónica, física o virtual.
Dentro de la consagración de la inviolabilidad de la comunicación, se mantienen las denominaciones utilizadas en el actual texto constitucional. Por lo tanto, el establecimiento de su inviolabilidad no altera sustancialmente el régimen actual en esta materia en Chile.
La principal innovación de este apartado, además de la exigencia de orden judicial explicada anteriormente, es la referencia a los metadatos, que constituye una novedad mundial en este ámbito. Este concepto que suele describirse como “datos sobre datos”1 encontrará un nivel de protección constitucional que hasta ahora no se contemplaba explícitamente. Ello conllevará una ampliación del objeto a proteger a través de las implementaciones técnicas que se realicen en materia de seguridad informática y de las comunicaciones, garantizando a nivel constitucional no sólo la protección de las comunicaciones y mensajes enviados entre sujetos, sino también de la información referida a estas comunicaciones (como el tamaño, autor o nombre de un archivo, o la fecha de su grabación o edición).
Regulación en la actual Constitución
La Constitución actualmente vigente regula las materias relacionadas a privacidad, protección de datos personales, honra e inviolabilidad del hogar y comunicaciones en el artículo 19, numerales 4 y 5.
A continuación, se transcriben y explican brevemente las normas que regulan la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones en la Constitución actualmente en vigor.
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…)
4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (…); “
El cuarto numeral consagra en términos generales el respeto y protección de la “vida privada“, protegiendo también el honor de las personas y su familia.
La privacidad se entiende como aquella dimensión de la vida de la persona que esta desea mantener fuera del espacio público, comprende el cuerpo, objetos, lugares de una persona y la posibilidad de impedir que estos elementos sean conocidos por un tercero. La honra se ha entendido como el prestigio, fama, buen nombre que una persona tiene en concepto de los demás.
Al consagrar estos derechos se pretende impedir que estos bienes se vean afectados, ya sea revelando aquellos aspectos que se desea mantener privado o afectando la imagen que terceros tienen de nosotros. En suma, es una regulación breve que consagra estos derechos de manera general, delegando a la ley el detalle de su protección y regulación.
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…)
5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.
El quinto numeral establece la “inviolabilidad del hogar“. Esta expresión equivale a “recinto privado” y, por tanto, incluye el domicilio familiar, las oficinas, los hoteles y cualquier edificio o inmueble que no esté abierto al acceso del público o al bien público nacional. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas incluye la protección de la correspondencia escrita y de los medios de comunicación telefónicos, radiofónicos, electrónicos o de cualquier otro tipo, así como de todos los documentos privados que las personas lleven o conserven en sus domicilios o lugares de trabajo. El término “comunicaciones privadas” pretende abarcar todas las comunicaciones no públicas.
Innovación de la propuesta en esta materia
La norma que se incorporó en la propuesta de nueva Constitución constituye una innovación que, de aprobarse, probablemente requerirá de la asistencia de directrices técnicas o mayor detalle de las autoridades sectoriales para poder cumplir efectivamente esta norma. Esto porque la sola declaración de protección de metadatos es sumamente amplia e inespecífica. No contar con una descripción del alcance de esta protección, por ejemplo, no distinguir entre tipo de metadatos2 (descriptivos, estructurales o administrativos) impediría el cumplimiento del mandato constitucional de manera efectiva.
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NOTAS
1 Una definición más completa de los metadatos es “Información que describe las características de los datos, incluyendo, por ejemplo, los metadatos estructurales que describen las estructuras de los datos (por ejemplo, el formato, la sintaxis y la semántica de los datos) y los metadatos descriptivos que describen el contenido de los datos (por ejemplo, las etiquetas de seguridad de la información)” Definición contenida en el Glosario de Términos del NIST. Disponible en: https://csrc.nist.gov/glossary/term/metadata#:~:text=Data%20about%20data.,SP%20800%2D86%20under%20Metadata
2 Sobre este punto “Understanding Metadata” de National Information Standards Organization, p. 6. Disponible en: https://groups.niso.org/higherlogic/ws/public/download/17446/Understanding%20Metadata.pdf
