- Existen cambios relevantes en las normas que se refieren a la libertad económica en el texto aprobado por la Convención Constitucional.
- También se abordan aspectos relacionados a libre competencia que han sido criticadas por los expertos en la materia y que han causado gran incertidumbre, así como cambios relativos al derecho de asociación.
¿Cómo quedó la libertad en materia económica en la propuesta constitucional?
El borrador de nueva Constitución trata la libertad de emprender y de desarrollar actividades económicas. Este derecho está limitado por los derechos consagrados en la misma Constitución y la protección de la naturaleza.
Se deja el contenido y los límites adicionales a las leyes, las que “deberán promover el desarrollo de las empresas de menor tamaño” y “asegurar la protección de los consumidores”.
Además, la propuesta constitucional incluye el derecho de los trabajadores a “participar en las decisiones de la empresa”, lo cual podría restringir el ejercicio de este derecho.
En la Constitución actualmente vigente, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica tiene otros límites, que corresponden a la moral, el orden público, la seguridad nacional y las normas legales que la regulen.
• Comentarios:
La actual Constitución prohíbe que las leyes que regulen los derechos constitucionales afecten su esencia. Sin embargo, no existe en el borrador de nueva Constitución una norma equivalente, de manera que las leyes que regulen este derecho —como cualquier otro derecho—, podrían contener restricciones que afectaran directamente su esencia o impidieran su libre ejercicio.
Libre competencia
• Normas Generales
Al contrario de la Constitución actual, que no trata la libre competencia, existen algunas normas que, si bien no utilizan el término libre competencia, se refieren al tema. Se establece que las “prácticas de colusión entre empresas”, los “abusos de posición monopólica” y las “concentraciones empresariales” que afecten el funcionamiento “eficiente, justo y leal” de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al “interés social”, y que la ley establecerá las sanciones a los responsables.
• Comentarios
La descripción de conductas prohibidas es más restringida que lo sancionado hoy en el DL 211, pero no se contrapone necesariamente. Esto es así respecto de la colusión, como respecto de los “abusos de posición monopólica”, pues hoy sí son sancionables los abusos de quienes no tienen posición monopólica, pero sí tienen una posición dominante.
En materia de operaciones de concentración, el estándar internacional y también empleado en la legislación vigente, es evitar operaciones que sean aptas para reducir sustancialmente la competencia. El borrador innova y emplea términos que no tienen base jurisprudencial ni doctrinaria en Chile u otras jurisdicciones avanzadas que han servido de guía a la chilena, prohíbe “concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados”. Este nuevo estándar genera incertidumbre y puede dar pie a arbitrariedades.
El borrador de la Nueva Constitución amplía el ámbito de acción del Estado en la economía, y consagra en ciertos casos monopolios estatales en rubros donde hoy existe competencia, como, por ejemplo, en materia de pensiones y cotizaciones de salud. Cabe preguntarse si esta disposición se aplicará para sancionar a esos nuevos monopolios si abusan su posición.
• Acción penal en casos de colusión
Actualmente, el artículo 64 del DL 211, solo permite que las investigaciones penales por colusión sean iniciadas mediante querella presentada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y una vez que esté acreditada por sentencia definitiva ejecutoriada del TDLC.
En el borrador de nueva Constitución, en una de las normas que regulan el Ministerio Público, se otorga la facultad de ejercer la acción penal pública aun cuando esta sea exclusiva de otros órganos del Estado según la ley, cuando los delitos atenten contra la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos.
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Esta norma afecta la delación compensada, porque la delación la confirma el TDLC o la Corte Suprema al final del proceso, pero si un fiscal puede comenzar una acción penal en paralelo a la investigación de la FNE o el caso ante el TDLC, el delator no tendrá garantías que el Ministerio Público no lo perseguirá. Esto podría terminar con la efectividad de la delación compensada, que es el mecanismo más efectivo para detectar, sancionar y disuadir la colusión.
En vista de lo anterior, la FNE solicitó a la Comisión de Normas Transitorias de la Convención que someta al Pleno la posibilidad de dictar una norma transitoria para radicar en la FNE el otorgamiento definitivo del beneficio de la delación compensada hasta que el DL 211 se adecue a la Nueva Constitución.
• El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)
El borrador de nueva Constitución señala que la jurisdicción “se ejerce exclusivamente por los tribunales de justicia y las autoridades de los pueblos indígenas”. Las normas sobre los tribunales de justicia reconocen a los tribunales especiales, como sería el TDLC, como un tribunal de instancia, sujeto a la revisión de la Corte de Apelaciones y eventualmente de la Corte Suprema. Serán “Tribunales de Instancia los civiles, penales, de ejecución de penas, de familia, laborales, administrativos, ambientales, de competencia común o mixtos, vecinales y demás que establezca la ley”.
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Si el TDLC se convierte en un Tribunal de Instancia, terminaría su composición actual que incluye 2 economistas y 3 abogados, ya que sólo pueden ser jueces de tribunales de instancia, abogados con tres años de ejercicio que hayan aprobado la Academia Judicial.
Cabe preguntarse si los Tribunales administrativos que el borrador de nueva Constitución crea —que conocerán de las causas dirigidas en contra de la Administración del Estado— serán los encargados de conocer de causas de libre competencia cuando las conductas anticompetitivas las desarrolle un órgano de la administración del Estado.
• Operaciones de concentración y concentración de los medios
La propuesta constitucional dispone que el Estado impedirá la concentración de la propiedad de los medios de comunicación e información, que en ningún caso se podrá establecer un monopolio estatal sobre ellos, y que corresponderá a la ley el resguardo de este precepto.
• Comentarios
No queda claro si el estándar de concentración será el mismo que el señalado para otras industrias consistente en el funcionamiento “eficiente, justo y leal de los mercados” o uno diferente.
• Negociación ramal y libre competencia
El borrador establece el derecho a la negociación colectiva, que incluye la negociación ramal, sectorial y territorial, cuya elección dependerá de los trabajadores.
• Comentarios
Se deberá compatibilizar este derecho con la prohibición de colusión, porque por ambos lados se deberán sentar a negociar conjuntamente trabajadores y empleadores de empresas que pueden ser competidoras entre sí.
• El derecho de asociación
El artículo de la propuesta constitucional relativo al derecho de asociación, al igual que en la Constitución actual, establece que las personas tienen derecho a asociarse sin permiso previo y que, para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley.
Sin embargo, el borrador no contempla la disposición actual que prohíbe obligar a las personas a pertenecer a una asociación. Se elimina también la actual prohibición a los partidos políticos de intervenir en actividades ajenas a las que les son propias y que las fuentes de su financiamiento provengan del extranjero.
El borrador establece que la ley podrá restringir el derecho de asociación respecto de las policías y fuerzas armadas.
•No discriminación arbitraria por parte del Estado en materia económica
Este derecho contenido en la actual Constitución no se incluyó en la propuesta constitucional.
• Comentarios
Por el contrario, el borrador de nueva Constitución favorece ciertas formas de desempeño empresarial por sobre otras, por ejemplo, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a desarrollar actividades económicas deberán promover el desarrollo de las empresas de menor tamaño; la obligación del Estado de fomentar el desarrollo de las cooperativas, pirquineros, agricultores campesinos e indígenas, la pesca artesanal, etc.
En materia de empresas del Estado, Regionales o Municipales, se rebajan los requisitos para poder formarlas, y no existe la norma constitucional que las obligue a competir en condiciones equivalentes con las empresas privadas.
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