- En esta edición nos enfocaremos en las novedades que introduce la propuesta elaborada por la Convención Constitucional (“CC”) en materia de arbitraje y mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
La propuesta
• Promoción de mecanismos colaborativos de resolución de conflictos
Los métodos alternativos de resolución de controversias consisten en aquellos medios distintos a la justicia ordinaria para resolver conflictos. Entre ellos se mencionan comúnmente a la negociación, mediación, conciliación y el arbitraje.
La propuesta constitucional establece que será deber del Estado promover e implementar mecanismos colaborativos de resolución de conflictos que garanticen la participación activa y el diálogo. Ahora bien, no se especifica cuáles serán los requisitos y efectos de dichos mecanismos, los que sólo podrán ser determinados por ley.
• La justicia arbitral será siempre voluntaria: proscripción del arbitraje forzoso
La propuesta igualmente señala que la justicia arbitral será siempre voluntaria, y en consecuencia dispone la eliminación del arbitraje forzoso de nuestro ordenamiento jurídico.
La proscripción del arbitraje forzoso es una consecuencia de la consagración del principio de gratuidad de la función jurisdiccional, lo que da cuenta de una decisión de privilegiar dicho principio por sobre otras consideraciones que podrían hacer recomendable el arbitraje forzoso, tales como la descongestión de los tribunales ordinarios de justicia o los beneficios de la especialización que provee el arbitraje.
• Prohibición de arbitrar en materias contencioso-administrativas
Por otra parte, se propone también una prohibición de arbitrar en asuntos de competencia de los Tribunales Administrativos. Solo estos últimos podrán conocer y resolver las acciones dirigidas en contra de la Administración del Estado o promovidas por ésta, así como de las demás materias establecidas por ley.
Esto plantea la duda de si el Estado podrá pactar mecanismos de arbitraje al celebrar contratos internacionales, por ejemplo, para acceder a créditos.
• Preferencia por instancias de solución de controversias permanentes, imparciales e independientes para disputas sobre inversión extranjera
Finalmente, en materia de solución de controversias entre inversionistas y Estado (también conocido como ISDS por sus siglas en inglés), la propuesta establece que, al negociarse los tratados de inversión respectivos, deberán preferirse aquellas instancias de solución de controversias de carácter permanente, imparciales e independientes.
¿En qué se diferencia la Propuesta con la Constitución vigente?
La nueva Constitución propuesta introduce importantes modificaciones en materia de arbitraje y mecanismos de solución de controversias.
- El reconocimiento constitucional de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos supone una novedad en nuestro ordenamiento, más allá de que el legislador había intentado promover su uso por la vía legal.
- El arbitraje será siempre voluntario, no existirá el arbitraje forzoso. La legislación vigente establece que ciertas disputas deben necesariamente ser resueltas por árbitros especializados. Ellas se refieren, por ejemplo, a la partición de bienes; la liquidación de comunidades o de una sociedad conyugal, diferencias entre socios de una sociedad anónima1; entre otras hipótesis reguladas por ley. Esto cambiará de aprobarse la Propuesta.
- Exclusividad de los Tribunales Administrativos. Actualmente, nuestra legislación no contiene una prohibición de arbitrar en materia contencioso-administrativa. Por el contrario, a la fecha existen distintos sistemas, como el de concesión de obra pública, en donde se contempla una instancia arbitral como mecanismo de solución de controversias. En este sentido, la prohibición contemplada supone un cambio de paradigma.
- Habrá que ver en las normas transitorias cuándo y cómo se aplicarían estos cambios: qué pasará con las cláusulas de arbitraje que existan en contratos suscritos con la Administración, o qué ocurrirá con los arbitrajes forzosos en curso.
¿Una constitución pro-arbitraje?
Una de las disposiciones que más interés ha causado ha sido aquella que consagra como principio la voluntariedad del arbitraje, eliminando el arbitraje forzoso. Mientras algunos sostienen que esta norma desconocería una larga tradición jurídica, otros argumentan que la propuesta reconoce de mejor manera la naturaleza misma del arbitraje, fundado en la voluntad de las partes y posibilitándolo en todas aquellas materias en que éstas lo consideren adecuado.
Ahora bien, esta discusión ha desviado el foco de otras normas que dejan más dudas que certezas:
• Un claro ejemplo de ello es la preferencia que establece el borrador en favor de instancias de resolución de controversias de carácter permanente para la solución de conflictos en el marco de tratados de inversión.
En efecto, al aludir a instancias de resolución de controversias de carácter permanente el constituyente no especifica si bastaría con que el organismo que administre el arbitraje respectivo sea permanente (como ocurre por ejemplo con la Corte Permanente de Arbitraje o el CIADI); o más bien que debe procurarse que sea una corte permanente de inversión la que decida un eventual conflicto, tal como lo estableció la Unión Europea y Canadá en su Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA por sus siglas en inglés).
Lo anterior tiene especial relevancia, toda vez que en el ámbito internacional existe un importante debate respecto de si debe preferirse a las cortes permanentes de inversión por sobre el arbitraje.
• Por otro lado, la proscripción del arbitraje en materias contencioso-administrativas podría atar de manos al Estado si se entiende que le impide contemplar dicho mecanismo en el marco de contratos internacionales. En efecto, ello podría impedirle acceder a esos contratos.
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NOTA
1 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 125 inciso segundo de la Ley de Sociedades Anónimas
