- La Propuesta eleva a rango constitucional el principio de neutralidad de la red y sería la primera vez en el mundo que se consagraría dicho principio a nivel constitucional. Sin embargo, no queda claro el rol de garante del Estado de este principio.
- Se califica a la infraestructura de telecomunicaciones como de interés público, lo que supone un límite a la autonomía de la voluntad sobre los actos referentes a su propiedad y operación.
Propuesta contenida en el Borrador de Constitución
A continuación, transcribimos los artículos propuestos y comentamos brevemente estas disposiciones.
Neutralidad de la Red
468.- Artículo 20.- El Estado garantiza el cumplimiento del principio de neutralidad en la red. Las obligaciones, condiciones y límites en esta materia serán determinados por la ley.”
La Ley N°20.453 del 2010, modificada por la ley N°21.046 de 2017, instauró el principio de neutralidad de la red en la normativa chilena, insertando los artículos 24 H al 24 J en la Ley N°18.168 General de Telecomunicaciones. Posteriormente, el año 2011 se dictó el “Reglamento que regula las características y condiciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a Internet” que especifica los derechos y obligaciones que derivan del principio de la neutralidad de la red.
Esta normativa dispone que los proveedores de servicios de acceso a Internet: “No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red”.
El párrafo de la propuesta constitucional, además de elevar a rango constitucional este principio por primera vez en el mundo, genera la duda respecto a que dimensión de la neutralidad de la red es protegida, cuyo alcance no es todavía un asunto pacífico.
Luego de la discusión de la permisibilidad de las tarifas zero-rating en Chile en 2014 (donde se ofrecía el acceso a ciertas aplicaciones sin que ello contara para el consumo de datos contratados con un prestador de servicios de acceso a Internet), se ha interpretado que la ley chilena garantiza la neutralidad de la red en su dimensión negativa. Esto es, la prohibición de bloqueos, interrupciones e interferencias a los contenidos y servicios legales prestados en la red; pero no la neutralidad positiva, es decir, asegurar un igual acceso a servicios y contenidos en la red, sin que se permita la selección o priorización de estos.
Sin embargo, el rol de garante del Estado al principio de neutralidad podría generar nuevamente el debate de si en Chile se protege la neutralidad de la red sólo en su dimensión negativa o también positiva. En otras palabras, cuál sería el rol que debería tomar el Estado para que garantice el principio de la neutralidad.
Infraestructura de Telecomunicaciones
487.- Artículo 1.- Infraestructura y gestión de redes y servicios de conectividad. La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial.
La propuesta constitucional pareciera establecer un límite en el derecho de propiedad sobre la infraestructura de telecomunicaciones, pero también sobre la actividad de gestión u operación de la misma. Si bien aún no son claros los alcances y consecuencias que tiene este interés público sobre ésta, es claro que es un límite a la autonomía de la voluntad de los propietarios, concesionarios y permisionarios.
Actualmente no existe en la legislación chilena una norma de la misma naturaleza para infraestructura de telecomunicaciones, aunque a fines de 2010 a través de la Ley N°20.478 sobre Recuperación y Continuidad en Condiciones Críticas y de Emergencia del Sistema Público de Telecomunicaciones, y su reglamento respectivo, se estableció un régimen especial para ciertas infraestructuras de telecomunicaciones declaradas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones como infraestructura crítica. Esta medida se realizó con el objeto de asegurar la continuidad de las comunicaciones en situaciones de emergencia resultantes de fenómenos de la naturaleza, fallas eléctricas generalizadas u otras situaciones de catástrofe. Se establecieron ciertas obligaciones a los concesionarios de telecomunicaciones de estas infraestructuras de incorporar medidas de resguardos, políticas de continuidad operacional, obligaciones de reportería, entre otras. Lo anterior, debido a que se dispone que la interrupción, destrucción, corte o fallo de estos sistemas de telecomunicaciones generaría un serio impacto en la seguridad de la población afectada.
De aprobarse el borrador constitucional, pareciera que un régimen análogo se extendería a toda infraestructura de telecomunicaciones (lo que ya es un concepto ambiguo) sin especificar las condiciones, limitantes u obligaciones. Lo anterior, supondría una nueva legislación, o una reforma a la ya existente, que debiera aterrizar este principio.
Espectro Radioeléctrico
488.- Artículo 2.- Corresponderá a la ley determinar la utilización y aprovechamiento del espectro radioeléctrico.”
Si bien fue propuesto en la discusión constitucional, no se alcanzó el quorum necesario para incluir al espectro radioeléctrico como bien común natural, a diferencia de otros recursos de la naturaleza como el agua, el mar territorial y su fondo marino, los campos geotérmicos, el aire y la atmósfera, entre otros.
Según el artículo 2° de la Ley N°18.168 General de Telecomunicaciones: “el espectro radioeléctrico es un bien nacional, cuyo dominio pertenece a la Nación toda. En consecuencia: a) ninguna persona natural o jurídica puede atribuirse o pretender el dominio de todo o una parte del espectro radioeléctrico, b) las concesiones que se otorguen a personas naturales o jurídicas son, por esencia, temporales y c) los beneficiados con una concesión podrán pagar al Estado el justiprecio por el uso y goce de la misma en conformidad a esta ley.”
Por lo tanto, lo que hace esta norma sería simplemente reconocer el régimen de concesiones, permisos y autorizaciones que establece la Ley General de Telecomunicaciones, sin pronunciarse sobre su naturaleza jurídica del bien mismo.
Innovación de la propuesta en esta materia
La Constitución actualmente vigente sólo se refería a las telecomunicaciones respecto a que el Estado y otras entidades pueden establecer, operar y mantener estaciones de televisión, los cuales serán materia de otro boletín constitucional, por lo que todas las materias incluidas en este artículo son una innovación constitucional.
Respecto al principio de neutralidad de la red, se elevaría a rango constitucional, lo que sería la primera vez que mundialmente se reconoce este principio en una constitución. Además, consideramos que esto podría hacer renacer el debate sobre el alcance de la neutralidad de la red.
Además, con referencia a la infraestructura de telecomunicaciones se reconoce un interés público sobre estas, lo que supondría un límite sobre los actos y contratos que se podrían llevar a cabo, sin quedar claro de qué forma se aplicaría este artículo siendo necesaria una legislación para aterrizar el principio.
Por último, la regulación del espectro radioeléctrico no supone una innovación al régimen de concesiones, permisos y autorizaciones de telecomunicaciones establecidos en nuestra legislación.
Contactos:
