- La propuesta de nueva Constitución establece que el agua sería un “bien común natural” de carácter inapropiable, respecto del cual se puede otorgar autorizaciones administrativas para permitir su uso. Dichas autorizaciones tienen el carácter de incomerciables.
- Se establece un estatuto constitucional específico de protección de las aguas, que incluye una priorización en sus usos. Esta priorización no es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que fue incorporada de manera similar en la reciente modificación del Código de Aguas.
- Se incorporan nuevos organismos en relación con la gestión de las aguas.
Especial protección de las aguas
En la propuesta constitucional se establece que el Estado debe proteger las aguas en todos sus estados y fases, y a su ciclo hidrológico. Asimismo, se señala que el agua es esencial para la vida y para el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza (en la propuesta la Naturaleza es sujeto de derechos).
En cuanto a la utilización de este recurso, el borrador de nueva Constitución establece un orden de preferencia: prevalecerá el derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas. Se deja a la ley la determinación de los demás usos, debiendo el Estado velar por el “uso razonable de las aguas”. Es importante tener presente que en la modificación al Código de Aguas efectuada en abril de este año, ya se incorporó la priorización en el uso de las aguas (prevaleciendo el uso para el consumo humano, uso doméstico de subsistencia y saneamiento).
Derecho humano al agua y al saneamiento
En relación con el punto anterior, el borrador señala que la nueva Constitución garantiza a todas las personas el “derecho al agua y al saneamiento suficiente, saludable, aceptable, asequible y accesible”, siendo deber del Estado garantizar estos derechos tanto para las actuales como para las futuras generaciones. Además, se establece que el Estado debe velar por “la satisfacción de estos derechos para las actuales y futuras generaciones”, atendiendo las necesidades de las personas en sus distintos contextos.
El agua como un “bien común natural” inapropiable
La propuesta de nueva Constitución incorpora dentro de la categoría denominada “bienes comunes naturales”, que se define como “elementos o componentes de la Naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la Naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras.” Señala que existen bienes comunes naturales inapropiables e incluye al agua dentro de aquellos.
Nuevos organismos
El texto de la propuesta constitucional incluye normas sobre la Agencia Nacional del Agua, señalado que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que se organizará desconcentradamente. Su finalidad es asegurar el uso sostenible del agua, para las generaciones presentes y futuras, el acceso al derecho humano al agua y al saneamiento y la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados.
Dentro de sus competencias se incluye el otorgamiento, revisión, modificación, revocación de las autorizaciones administrativas sobre las aguas, la fiscalización del uso responsable y sostenible del agua y la aplicación de sanciones administrativas que correspondan. También se señala que podrá determinar la calidad de los servicios sanitarios.
También se incluyen normas sobre los Consejos de Cuenca que serían responsables de la administración de las aguas, sin perjuicio de la supervigilancia y demás atribuciones de la Agencia Nacional de las Aguas y otras instituciones competentes.
Autorizaciones de uso de aguas
La propuesta constitucional contiene una norma que declara que las autorizaciones administrativas de uso de las aguas serán otorgadas por la Agencia Nacional del Agua. Dichas autorizaciones (1) serían de carácter incomerciable, (2) se concederían según la disponibilidad efectiva de las aguas, y (3) obligarían a su titular al uso que justifique su otorgamiento.
Cuencas hidrográficas y Consejos de Cuenca
El borrador de nueva Constitución establece que Estado asegurará un sistema de gobernanza de las aguas participativo y descentralizado, a través del manejo integrado de cuencas, y siendo la cuenca hidrográfica la unidad mínima de gestión.
Los Consejos de Cuenca serán los responsables de la administración de las aguas, sin perjuicio de la supervigilancia y demás atribuciones de la Agencia Nacional de las Aguas y otras instituciones competentes.
La ley regulará las atribuciones, funcionamiento y composición de los Consejos. Esta deberá considerar, a lo menos, la presencia de los titulares de autorizaciones de aguas, la sociedad civil y las entidades territoriales con presencia en la respectiva cuenca, velando que ningún actor pueda alcanzar el control por sí solo. Los Consejos podrán coordinarse y asociarse cuando sea pertinente. En aquellos casos en que no se constituya un Consejo, la administración será determinada por la Agencia Nacional de Agua.
Las aguas y la planificación territorial
En la propuesta constitucional, el Estado y las entidades territoriales tienen el deber de ordenar y planificar el territorio nacional. En este contexto, se propone que se utilicen unidades de ordenación que consideren las cuencas hidrográficas.
La planificación, ordenamiento territorial y manejo integrado de cuencas sería competencia de la Región Autónoma. La Asamblea Regional es la encargada de aprobar, modificar o rechazar el Plan Regional de manejo integrado de cuencas.
El Agua y los pueblos y naciones indígenas
La propuesta de nueva Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas. Es deber del Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento, en conformidad a la Constitución y la ley.
Cambios en relación con la Constitución actual
Nuestra Constitución solo se refiere al agua en su artículo 19 N°24, al asegurarle a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. En su inciso final señala: “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
¿Transición hacia un nuevo régimen?
Por el momento no existe claridad de cómo el régimen actualmente aplicable en el Código de Aguas podría subsistir con esta nueva regulación. Ello, dependerá, en parte, de lo que señale las normas transitorias que definitivamente se incorporan a la propuesta constitucional y lo que se pueda establecer en las leyes que se dicten en el futuro para su implementación. Por ejemplo, en relación con la Agencia Nacional del Agua, aún no está claro cómo será la transición desde la Dirección General de Aguas, organismo actualmente competente en materia de aguas, y este nuevo organismo que se propone.
El cambio propuesto desde el régimen actual de derechos de aprovechamiento de aguas (bienes naciones de uso público) a un régimen de autorizaciones administrativas que permitirían su utilización, de carácter incomerciable, priorizando ciertos usos, ciertamente constituye un cambio fundamental. En definitiva, se propone transitar desde un régimen que reconoce el derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de agua, a un régimen que no admite el derecho de propiedad.
El hecho de que las autorizaciones administrativas tenga un carácter incomerciable implica que no podrán ser objeto de relaciones jurídicas o, dicho de otra forma, que los convenios que se celebren a su respecto serían nulos.
En este sentido, aún no está claro cuál será, en caso de aprobarse la propuesta constitucional, el efecto específico en los derechos de aprovechamiento de aguas actualmente constituidos y que se encuentran vigentes, otorgados en base a la regulación del Código de Aguas (el cual fue recientemente modificado, con lo que se modificó el carácter indefinido de estos derechos al establecer un régimen de concesiones temporales a 30 años). Esto es especialmente relevante, ya que una de las normas contenidas en la propuesta constitucional, a propósito de los bienes comunes naturales inapropiables, señala que “respecto de aquellos bienes comunes naturales que se encuentren en el dominio privado, el deber de custodia del Estado implica la facultad de regular su uso y goce” con la finalidad de preservarlos, conservarlos o restaurarlos, si es el caso.
Si bien se propone establecer una priorización de usos del agua a nivel constitucional, la reciente reforma al Código de Aguas ya había incorporado una priorización en sentido similar (derecho humano al acceso al agua potable y saneamiento).
Por último, existen ciertos conceptos incorporados en la propuesta constitucional que, al no estar definidos con claridad, podrían estar sujetos a interpretaciones, ya sea a nivel jurisprudencial o administrativo, en tanto no sean especificados de manera más precisa (por ejemplo, mediante una ley), como por ejemplo qué se entiende porque el saneamiento cumpla con el estándar de ser “aceptable, asequible y accesible” (calificativos que revisten mayor subjetividad).
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